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职务侵占罪和挪用资金罪辩护技巧
点击次数:488次    发布日期:2018-11-5 23:06:16

职务侵占罪和挪用资金罪辩护技巧

 

 

一、职务侵占罪和挪用资金罪的概念及构成

 

(一)职务侵占罪的概念及构成

1、职务侵占罪的概念

依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款的规定,保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

从刑法的立法意图看,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,触犯我国刑事法律规定,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为。在实践中,对侵占数额较大的起点,仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定:“根据决定(指全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定)第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。”  

《决定》第十条规定的“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于数额较大;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于数额巨大。该解释第六条规定,各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。

 

2、职务侵占罪的构成特征,即职务侵占罪的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。

(1)职务侵占罪的客体与对象

A、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织,如学校、医院、社团、居(村)委会等。曾有观点认为,职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为,这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系,在积极方面,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;在消极方面,则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后,依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利,在对外的责任承担上,也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任,而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此,两者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客体的认定上,只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以,职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。

B、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。

在法律属性上,“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物,而且还指本单位“持有”的财物。其包括:①已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。②本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。③本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产,行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以,本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物,属“本单位财物”的范畴。

在自然属性上,“本单位财物”包括动产和不动产,有形财产和无形财产,如货币、财物、工业产权、非专利技术以及土地使用权等。笔者重点分析无形财产。无形财产是指不具有自然形态,但能为人们提供某种权利并带来收益的财产,如电力、热能、煤气、天然气等。虽然无形财产缺少一般财物的外在特征,我国刑法亦未将无形财产明确纳入职务侵占罪犯罪对象之列,但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等。”可见,刑法司法解释已将无形财产作为盗窃罪的犯罪对象,而职务侵占罪与盗窃罪的犯罪对象都是指财物。因此,无形财产也应成为职务侵占罪的犯罪对象。但作为知识产权的无形财产,如专利权、商标权、著作权和商业秘密等,其具有有形的载体,不仅不同于有形财产,也与电力、热能、煤气、天然气等无形物有区别,若行为人利用职务上的便利,将本单位知识产权非法占为己有的,这是出现了法条竞合之情形,基于我国刑法对侵犯知识产权类的行为作了特殊规定,遵循特殊法优于普通法的原则,知识产权不宜作为职务侵占罪的犯罪对象,应按照具体情形以侵犯知识产权罪的刑法规定定罪量刑。

(2)职务侵占罪的客观方面职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额较大的行为。因此,构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件:

A、行为人利用了其职务上的便利利用职务上的便利,是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利,是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。“主管权”,是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物,但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。享有主管本单位财物职权的,一般都是在单位中担任领导职务的人员,如厂长、经理等。“管理权”,是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。“经手权”,是指本身并不负责对本公司财物的管理,但因为工作需要,对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。

利用职务上的便利不包括利用与职务无关,但因为行为人的工作关系熟悉作案环境,凭其身份便于进出某些单位,轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件,此乃利用工作条件之便。立法部门在制定97刑法过程中已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。刑法修订时将上述决定的第十条中“利用职务或者工作上的便利修改为”利用职务上的便利“,表明职务侵占罪不再包括利用劳务上的便利。

B、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为首先,如何理解“占为己有”,笔者认为应当解释为不仅指归“自己、本人”非法占有,同时也包含归“其他个人”或“他人”非法占有。如果认为单位人员利用职务上的便利,将本单位财物非法据为自己占有的行为可以定罪处刑,而归他人非法占有的行为就不能治罪的话,则无异于为职务侵占行为大开方便之门。

C,探讨一下行为人如何实施“占为己有”之行为。联想到贪污罪与职务侵占罪行为特征上在刑法中的表述存在差异,有许多人认为是贪污罪与职务侵占罪在客观行为表现上存在区别的原因。笔者认为,贪污罪条文中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等,而职务侵占罪条文中只用了“非法占为己有”,只是立法用语的字面的差异(法条用语欠协调),实质上相同。此外,从立法过程可知,刑法第二百七十一条规定的侵占罪是根据1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。1995年12月25日,最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:“《决定》第十条规定的‘侵占’,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。”由上可知,职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可

(3)职务侵占罪的主体职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力这些条件,还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成,而且不能是国家工作人员之身份。另外,职务侵占罪的主体是自然人,单位不构成本罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中,均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则,单位不构成本罪的主体。

具体来说,该罪主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员,包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的一般职员和工人,以及国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时,笔者认为必须以是否依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准,包括合同工和临时工。当然,仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员,不构成该罪主体。

根据刑法第二百七十一条第二款的规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”也就是说,在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。我国《刑法》第九十三条明确地规定了“国家工作人员”的概念即“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”在界定非国家工作人身份范围时,笔者认为,应从实质意义上判断。在信仰“罪刑法定”的刑法范畴中,“公司、企业或者其他单位中的人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念。二者区别在于各自取得职业资格的法律依据不同:前者是涉及调整“劳动关系”的法律、法规、规章;后者是我国刑法和相关的国家机关组织法。体现的法律关系不同:前者体现《劳动法》和劳动契约确立的劳动者与用人单位之间的劳动权利和劳动义务关系;后者体现了国家工作人员和国家机关或国家权力代表者之间的行政职权和行政职责关系。行为本质特征不同:前者是从事劳务而非从事公务;后者则是从事公务,具有公共管理性、国家职能性以及强烈法定性。当然,对“国家工作人员”从事公务的认定,笔者认为还要把依法取得“从事公务”的资格与行为人的具体行为是否同该本质特征相结合。如果避开“从事公务”的实质性内容,则违反了主客观一致的原则。也就是说,行为人即使依法取得了“从事公务”的资格,也要看其具体行为过程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的从事公务之职权,如果从事的并非是公务而是劳务,就不应被视为“国家工作人员”。

关于具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理,学术界有多种观点,如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定说与分别定罪说的折衷说”、“实行犯决定说”、“特殊主体从重说”、“区别对待说”等等。2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释200015号)明确了认定依据,即“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。”“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”

(4)职务侵占罪的主观方面职务侵占犯罪在主观方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的,即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。间接故意和过失不构成本罪。

 

(二)挪用资金罪的概念及构成

1、挪用资金罪的概念,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

2、挪用资金罪的构成

(1)客体要件

本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金,是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。

(2)客观要件

本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为,具体地说,它包含以下二种行为:

A、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵出、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,挪用本单位资金一万元至三万元以上的,为“数额较大”。

B、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数额较大”,根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。

行为人只要具备上述二种行为中的一种就可以构成本罪,而不需要同时具备。

上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指公司、企业或者其他单位中具有管埋、经营或者经手财物职责的经埋、厂长、财会人员、购销人员等,利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件,将资金挪作他用。

 

(3)主体要件

本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,二是上述公司的工作人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部厂]负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工,包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工,另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。考试大编辑整理

 

(4)主观要件

本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自已在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。转贴于:司法考试_考试大用资金罪,挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

 

二、关于马雪职务侵占罪变为挪用资金罪的辩护技巧

 

(一)马雪案情简介:

2005年10月份,马雪(化名,以下所有人名均为化名)母亲李XX来我所,称其女因侵占出售电话卡款项一事,被北京市公安局刑拘。李XX带来了北京市公安局的起诉意见书,起诉意见书(京公预诉字[2006]22号)内容如下:查明:犯罪嫌疑人马雪利用其在中国某联通有限公司北京分公司营业一部任直销人员身份的便利,伙同犯罪嫌疑人高冰,于2005年5月至9月间,先后从中国某联通有限公司北京分公司营业一部某营业厅库房提取价值365万余元的手机号卡、充值卡,变卖后据为己有,所获赃款大部分已被挥霍……。综上所述,犯罪嫌疑人马雪、高冰的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第271条规定,涉嫌职务侵占罪。

 

(二)案件辩护过程和结果

该案件涉案金额为360余万元,并直接由北京市公安局侦查,由此看来,对犯罪嫌疑人的处罚结果将会很严重。身为辩护律师,我多次会见马雪,积极向办案检察官了解案情,并拟定了律师法律意见书,认为马雪和高冰的行为不构成职务侵占罪,而是挪用资金罪。在本案中,马雪与高冰本是男女朋友关系,从5月份到8月份,马雪虽然以直销人员身份,从仓库保管处领取电话卡等共计价值达360余万元的物品,但变卖后的销售款大部分却由高冰掌握,高冰甚至用该笔款项开办了一家公司,其中马雪占49%的股份,高冰占51%的股份,其余部分款项均被高冰挥霍。后来,在马雪的追讨下,高冰开具了一张由自办公司支付的透支支票来付给马雪所在的某联通公司营业一部。马雪所在公司发现该张支票为透支支票,于是就向公安局报了案。作为律师,我认为,马雪向高冰追讨公司欠款,说明马雪有归还公司款项的意图,而不是占为己有。只是由于高冰挥霍无度,并试图以透支支票转账才造成款项无法归还并造成东窗事发,由此可见,马雪的行为并不是职务侵占,而是挪用资金。

该法律意见书最终被西城区人民检察院所采纳,并在起诉书中以挪用资金罪起诉马雪。起诉书(京西检刑诉字(200)第182-183号)中指出:经依法查明,被告人马雪在中国某联通有限公司北京分公司营业一部任直销员的职务便利,于2005年5月至9月间,先后从该单位库房提取价值360万余元的手机号卡、充值卡,变卖后归个人使用,进行营利活动和非法活动,被告人马雪于2005年10月10日投案自首,马雪所犯之罪由侵占罪转为较轻的挪用资金罪。

在审判阶段,我所作的辩护词中,提出以下几点辩护意见:(1)被告人马雪没有事前预谋挪用该公司的资金;(2)马雪年公21岁,而高冰已是22岁,并且之前曾被朝阳区人民法院以伤害罪判处有期徒刑一年缓刑一年。高冰利用马雪的身份来挪用该公司的资金,但在高冰开出透支支票之前,马雪并不知道高冰已将这些款项挥霍一空,钱具体花费到哪里,马雪也毫不知情,所以高冰应当承担本案的主要责任;(3)马雪有投案自首的情节。

经过律师坚持不懈的工作,最后,本案经西城区人民法院审理判决((2006)西刑初字第344号)如下:高冰因犯挪用资金罪,判处有期徒刑六年六个月,与前罪未执行的有期徒刑缓刑一年并罚,决定执行有期徒刑七年;被告人马雪犯挪用资金罪判处有期徒刑六年。二被告人在上诉期间均不上诉,本案结束。

(三)结合上述马雪挪用资金案例,分析侵占罪与挪用资金罪在辩护过程中应注意如下问题:

1、律师要认真阅读案卷,尽最大可能熟悉案情,并根据案件实际情况提出自己的法律意见。法律意见书应严肃详尽,逻辑清晰。

2、注意被告人之间的责任划分,并提出自己合理合法的观点,但在庭审中不宜加剧自己与其他被告人律师的矛盾。如果各律师之间针锋相对,往往使公诉人作壁上观,起不到辩明事实和法律的作用,更会引起有利益冲突被告人的不满,造成不必要的矛盾。

3、注意寻找对自己所辩护人从轻、减轻、免予处罚的法律依据和事实,比如在上述马雪案中,我当庭提出马雪在单位的工作表现优秀,没有违纪行为,有酌定从轻情节等。

4、另外,我不赞成由辩护律师径直去取证,应该向司法机关申请,由司法机关取证。

 

三、祝之根涉嫌挪用资金罪被取保候审后被撤销案案例

 

(一)祝之根(化名,以下所有人名均为化名)案情简介

祝之根于2006年7月份筹建某必胜伟业石油产业服务有限公司,公司注册资金为一千万元人民币,祝之根任董事长,王纪元任总经理,新入股股东为曾良、袁尚东等九人,九位股东投资金额为二百万元。九位股东资金投入后,该公司召开了投资股东会。2006年11月,新入股股东以总经理王纪元和另一位原始股东投资不到位为由,要求王纪元总经理将侵占公司的一百万元退还公司。该一百万元(九位股东共投资二百万元)被王纪元以开工资、投资开办公司业务等名义花费出去。随后,11月4日,洋浦公安局传唤正在广州出差的祝之根,随之,祝之根被羁押。祝之根的爱人尚平与北京市邦道律师事务所签订委托协议后,11月9日,律所指派我做为祝之根的律师介入此案,经过会见和申请,11月17日,祝之根被批准可以取保候审,交纳保证金后,祝之根被释放。2007年4月,该案被撤销。

 

(二)结合上述祝之根案例,分析律师在侦查阶段的作用尤为重要。

1、律师必须以无罪推定的原则看待侦查机关所查证的结果,但在与侦查人员交换意见时,应避免双方观点的直接对抗,否则,会导致侦查人员的不配合,延误时间的同时,对涉案犯罪嫌疑人也会有不利影响。

2、如果犯罪嫌疑人符合取保候审的条件,律师应实施积极有效的措施,进行取保候审。

象上述案例中,祝之根与王纪元的情况不同:祝之根至多是挪用资金,而王纪元却构成了职务侵占;另外,受害人的直接矛头只是针对王纪元,而并不是祝之根。身为律师,我审时度势,及时采取措施,提出祝之根愿意退回挪用的资金,并向侦查机关申请先不要报批捕祝之根。而接下来的形势也充分证明了该观点和措施及时得当。

3、在侦查阶段,律师要敢于拿出正确的法律意见。

(法律意见书附后)

 

四、关于关宝毅职务侵占和挪用资金罪的辩护注意要点

 

(一)关宝毅(化名,以下所有人名均为化名)案情简介:

沈河区人民检察院下达的起诉书称:被告人关宝毅,为辽宁某装饰装修公司总经理,于2005年12月23日,利用职务之便,虚构事实,以辽宁某装饰装修公司还他人欠款为名,从其单位提走三十万元人民币,占为己有,并将此款用于个人消费;于2006年3月29日,以辽宁某装饰装修公司向河卫工程招标公司借款名义,在河卫工程招标公司提走现金二十万元,至2007年10月11日才将此款归还,挪用本单位资金二十万元达一年半时间;于2006年12月31日至2007年1月19日期间,将沈阳某置业有限公司支付给辽宁某装饰装修公司四百万元人民币工程款挪用,其中一百万元占为己有,后用于还其个人借款,另三百万元借给他人用于经营活动。

 

(二)本案律师辩护要点

我做为关宝毅案审判阶段的律师,介入该案的辩护工作,经过阅读卷宗,了解案情后,我决定为关宝毅作无罪辩护,并提出自己的辩护意见。一审第一庭后,检察院以事实不清、证据不足撤回起诉,重新侦查。之后再次开庭,关宝毅被判处十二年有期徒刑。现本案正在上诉期间。我的观点和意见详见法律意见书和辩护词(附件后附)。

 

结合本案,我以为,律师在辩护中应注意以下问题:

1、律师是否能够取证?律师在取证程序中应注意哪些问题?

我国《刑法》第三百零六条规定,在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。在司法实践中,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的事件屡有发生,也使得很多刑事辩护高手纷纷失手,甚至被琅珰入狱。因此,律师们在刑事辩护的取证工作中首先要保护好自己,就显得尤为重要,也正是为当事人做好辩护工作的前提条件。在我们邦道律师事务所有明文规定:刑事案件中的辩护人取证,只限于客观证据,其他一律不得擅自取证,如有需要则向起诉机关或审判机关提出取证申请,由他们进行取证;对于证人证言类的证据,一概申请由司法机关去调取。另外,律所还建议律师不要擅自与证人接触,否则,一旦证人证言有所改变,律师的嫌疑也就最大。(后附我所办理刑事辩护案件的取证申请书)

2、律师们应该牢记律师在与公、检、法的博弈中处于弱势地位的现实情况。

律师的权力产生于当事人及其亲属的委托,而公、检、法的权力产生于国家的赋予。在身处弱势的情况下,作为刑事辩护律师,要善于在辩护中维护自己的合法权益。如在关宝毅案件中,关宝毅的哥哥取得了一个三十万元欠款已被借款人收到的证据材料,关宝毅的哥哥和法官都让律师来提交该证据材料,我当即予以拒绝,原因有三点:其一,该证据材料非律师取得,律师没有义务举证;其二,既然法院已认可该证据,法院应当直接调取;其三,我们已经向检法部门提出了取证申请书,应当由检法机关去取证。后来,事实证明我们的判断是正确的,检察院抓住这个借款人前后两种不同的说法在法庭上详尽追究调查,由于该证据与律师无关,检察院无法就此再做文章,只能作罢。

3、律师必须充分了解案情事实,拿出详尽的法律意见书和辩护词。还拿关宝毅案来举例,其法律意见书和辩护词就比较详细。

五、关于古军是贪污还是职务侵占、是有罪还是无罪的案例分析

(一)古军(化名,以下所有人员均为化名)案情简介

被告人古军,中国网通集团天津公司线路维护中心某站站长,因盗窃罪于2008年3月18日被捕。被告人薛新,是该中心某站职工。天津某区法院下达的起诉中说:被告人古军、薛新密谋盗窃市政府广场地下通信电缆,2008年1月3日,被告人薛新伙同王回(已被另案处理)携带作案工具,将市政府广场地下天津专用通信局铺设的专线备用电缆盗割四千余米,后被警方查获,该被盗专用通信电缆价值人民币十一万余元。

法院认为,古军身为国家工作人员,利用职务上的便利,与薛新共同盗窃国有财物,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以贪污罪追究其刑事责任。

目前,本案正在一审期间。

 

(二)古军不构成贪污罪的法律分析

我接受委托后,担任古军的辩护律师,首先从贪污罪构成的主体资格上分析,从卷中找出了古军与网通集团签订的《聘用合同》,随即向检察院和法院提出了古军不具有贪污罪的主体资格的意见,认为古军虽然是网通集团的职工,但却不具有管理国有资产的职权,因此,古军构不成贪污罪的主体资格,也没有进行盗窃行为,所以古军不构成犯罪。

开庭后,检察院主动撤回了起诉,就网通集团的职工是否构成贪污罪的主体资格再进行查证。目前,该案还在审理中。虽然现在还无结果,但律师已经就主体资格上把握了侵占罪和贪污罪的不同,从而争取到了辩护的主动权。

法律咨询热线:18910173856(微信同)

原文来自:http://www.bjlstuan.com/index.asp

 

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